Por meio do Recurso Especial nº 1.461.607/SC, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça entendeu que o termo inicial para a correção monetária no ressarcimento de tributos é o 361º dia, contados do protocolo do pedido de ressarcimento.

Tal prazo – 360 dias – refere-se ao prazo máximo que possui o órgão administrativo para analisar e julgar os processos administrativos, nos termos do artigo 24 da Lei nº 11.457/2007.

Segundo o Superior Tribunal de Justiça o prazo começa a correr de tal data, visto que se trata do dia em que se revela a resistência ilegítima do fisco em resolver a questão administrativamente, ou seja, trata-se do momento em que o fisco deve ser considerado em mora.

Por muito tempo se discutiu qual seria a correta interpretação do vernáculo “insumos” trazido pelas leis que instituíram o regime não cumulativo do PIS e da COFINS (10.637/02 e 10.833/03, respectivamente)

Para alguns, entendia-se por equiparação ao IPI, por meio do qual somente os bens que se incorporassem ao produto final poderiam gerar créditos (conceito restritivo). Para outros, qualquer custo / despesa operacional poderia ser creditado, aproximando-se das possibilidades de dedução do Imposto de Renda (conceito extensivo).

Contudo, uma corrente intermediária passou a ganhar força nos tribunais administrativos e foi chancelada pelo Superior Tribunal de Justiça, por meio do Recurso Especial nº 1.221.170, determinando-se a ilegalidade das Instruções Normativas nº 247/2002 e 404/2004, que previam conceitos restritivos para o creditamento.

Trata-se da análise de essencialidade e relevância, que visa analisar a necessidade do bem para a atividade econômica da empresa que pretende aproveitar os créditos fiscais.

Em virtude do citado Recurso Especial, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional publicou nota sobre insumos (NOTA SEI nº 63/2018), por meio da qual orienta a interpretação dos órgãos públicos, segundo o critério adotado pelo STJ, deixando, contudo, claro que, embora “o STJ tenha entendido pela ilegalidade da interpretação restritiva do conceito de insumo, não proibiu toda e qualquer regulamentação feita em âmbito administrativo.”.

Destacou, ainda, que “insumos seriam, portanto, os bens ou serviços que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços e que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou inutilidade da mesma prestação do serviço ou da produção, (…).”

Deste modo, o posicionamento da PGFN revela a necessidade de análise casuística da atividade econômica da empresa, o que decerto poderá gerar distorções a seguimentos que não o possuem, como, por exemplo, revendedores e prestadores de serviço, que na consecução de suas atividades não possuem propriamente um processo produtivo.

O festejado Programa Especial de Regularização Tributária instituído pela Lei nº 13.496/2017, trouxe a possibilidade de se quitar os débitos fiscais incluídos em seu bojo com prejuízo fiscal e base de cálculo negativa da CSLL, inclusive de terceiros.

Para tanto, por meio da Solução de Consulta nº 85/2018, a Receita Federal esclarece que o prejuízo fiscal e a base de cálculo negativa, referidos no citado dispositivo legal, que poderão ser utilizados são os “próprios ou do responsável tributário ou corresponsável pelo débito, e de empresas controladora e controlada, de forma direta ou indireta, ou de empresas que sejam controladas direta ou indiretamente por uma mesma empresa, observadas as demais condições estabelecidas, necessário, no caso, o acordo de acionistas.”.

Portanto, faz-se relevante a realização de análise precisa dos créditos que se pretende utilizar para a quitação do parcelamento especial, sob pena de tê-lo inviabilizado e dos consequentes prejudiciais efeitos da inscrição em dívida ativa e meios constritivos fiscais.

Em 2014, por meio da Lei nº 13.043, que foi objeto da conversão em lei da Medida Provisória nº 651/2014, reinstitui-se o Regime Especial de Reintegração de Valores para as Empresas Exportadoras – REINTEGRA, que, sucintamente, tem como objetivo devolver integral ou parcialmente ”o resíduo tributário remanescente na cadeia de produção de bens exportados”.

Ocorre que, em maio / 2018, por meio do Decreto nº 9.393, determinou-se a redução do benefício que antes utilizava-se da alíquota de 2% para 0,1%, sobre os valores da receita de exportação a partir de junho / 2018.

Anteriormente, nos termos do Decreto nº 8.415/15, o percentual de 2% poderia ser utilizado até dezembro / 2018.

Deste modo, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região, por meio do Agravo de Instrumento nº 1018345-02.2018.4.01.0000, entendendo que a revogação de benefício fiscal, quando acarrete majoração indireta de tributos, deve observar o princípio da anterioridade nonagesimal, alinhando-se ao julgamento do RE 1091378Agr, do STF, determinou a suspensão da eficácia da alteração do benefício fiscal do REINTEGRA promovida pelo decreto 9.393/2018/.

Em efeitos práticos, o TRF/1 entendeu que a alteração somente poderia surtir efeitos 90 dias após sua publicação, ou seja, somente se operaria a alteração das alíquotas a partir de setembro / 2018.

Entendemos que o entendimento do TFR/1 foi acertado e, deste modo, espera-se que em casos semelhantes os demais tribunais repliquem o posicionamento, visto a necessidade de respeito à estabilidade das relações jurídicas e, ainda, da necessidade de privilegiar a confiança legítima entre fisco e contribuintes, que a muito vem sendo infirmada como meio de se aumentar a tributação de seguimentos incentivados, como moeda de troca a promoção de medidas políticas.

A 1ª Turma da 4ª Câmara da 3ª Seção do CARF entendeu que a utilização isolada em auto de infração do artigo 166, parágrafo único, do CTN deve ser afastada, visto que dependeria de regulamentação.

Segundo decidido no Processo Administrativo nº 11065.724114/2015-03, “o parágrafo único do art.  116  do CTN, introduzido  pela Lei Complementar  nº  104/2001, trata-se  de  regra  anti-dissimulação,  e  prevê  a  possibilidade  de  desconsideração de atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de  dissimular  a  ocorrência  do  fato  gerador  do  tributo  ou  a  natureza  dos  elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos  a  serem  estabelecidos  em lei  ordinária  que  até  o  momento  não  foi  editada,  não podendo, portanto, ser utilizado como fundamento da decisão.”.

Alinhamo-nos com o entendimento indicado e, mais, entendemos que a desconstituição de atos jurídicos, em função de eventual análise de substância, à exceção de casos evidentemente simulados, não deve persistir antes de efetivamente regulamentado o artigo 166, parágrafo único, do CTN, sob pena de se instaurar um estado de insegurança jurídica, por meio do qual a interpretação fazendária poderia alterar a verdade dos fatos para fazer incidir seus tributos.

Foi incluído na pauta de 31/10/2018 do Supremo Tribunal Federal, o Recurso Extraordinário nº 946.648, que já teve a repercussão geral reconhecida, por meio do qual se analisará a não incidência do IPI no desembaraço aduaneiro de produto industrializado e também na sua saída do estabelecimento importador para comercialização no mercado interno, dado que a dupla incidência representa violação ao princípio da isonomia.

Isso, pois aludida incidência gera oneração excessiva do importador em relação ao industrial nacional, considerando a mercadoria do importador ser tributada nas duas circunstâncias e, ainda, que a empresa importadora não realiza ato de industrialização.

Com isso, pretende-se a não tributação pelo IPI quando da saída interna das mercadorias importadas.

Lembra-se, ademais, que aludido tema já foi apreciado pelo Superior Tribunal de Justiça, por meio do Embargos de Declaração no Recurso Especial nº 1.403.532-SC, que entendeu que “os produtos importados estão sujeitos a uma nova incidência do IPI quando de sua saída do estabelecimento importador na operação de revenda, mesmo que não tenham sofrido industrialização no Brasil.”.

Tramita perante o Supremo Tribunal Federal a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5.881, impetrada pelo PSB, que tem como objetivo a verificação da constitucionalidade da Lei nº 12.606/2018, que incluiu dispositivos na Lei nº 10.522/2002, instituindo a chamada “Averbação Pré-executória da Certidão de Dívida Ativa”.

Na prática, o presente procedimento possibilita que a Fazenda Nacional torne indisponíveis bens do devedor a partir da inscrição do crédito tributário em dívida ativa.

Ordinariamente, a análise das Ações Diretas de Inconstitucionalidade conta com a participação do Ministério Público Federal (MPF), por meio de parecer sobre o tema.

Pois bem. No dia 17/09/2018, o MPF apresentou parecer positivo à declaração de inconstitucionalidade. Segundo o órgão federal, “a possibilidade de a Fazenda Pública tornar indisponíveis bens do contribuinte por meio da averbação da CDA em registro de bens e direitos consubstancia sanção política, porquanto vulnera indevidamente o direito de propriedade e pode inviabilizar o livre exercício de atividade econômica ou profissional”.

Nessa linha, caso o STF se alinhe ao entendimento do MPF a presente medida poderá ser retirada do ordenamento jurídico, visto que será declarada inconstitucional.

Entendemos a medida como inconstitucional, visto que se trata de evidente sanção política. As sanções políticas, historicamente, são combatidas nos tribunais, a exemplo do entendimento já firmado por meio da Súmula 323/STF, que tratou de elucidar que “É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos”.

Em meados de março de 2017 foi publicada a decisão no Recurso Extraordinário nº 574.706 (Tema 69), que determinou a impossibilidade de se incluir o ICMS na base do PIS e da COFINS, visto que não se configuraria como receita própria das empresas, mas do Estado.

Pois bem. O que não se esperava é que tal entendimento acabaria por desaguar em outra seara, no caso a penal, na qual, após a aludida decisão, tem se entendido que o simples não recolhimento do ICMS enseja o crime de apropriação indébita.

Aludida conduta possuirá enquadramento quando o ICMS for repassado ao cliente por meio do destaque em nota fiscais, entretanto não for pago pela empresa. Ou seja, os Tribunais Superiores têm entendido que o não repasse da receita tipicamente dos Estados, nos termos do RE nº 574.706, configura-se o citado crime.

No atual cenário, prudente relembrar que o Superior Tribunal Justiça já havia aplicado entendimento nessa linha – crime de apropriação indébita – por meio do HC 399.109/SC e, em decisão monocrática proferida em 18/09/2018 no Recurso Especial nº 1.598.005/SC, pelo ministro Rogério Schietti Cruz, o STJ manteve a mesma linha.

Importante pontuar que, antes do referido precedente, o mero não recolhimento de tributo não configurava crime, a menos que se incorresse em alguma das práticas da Lei nº 8.137/1990, que define os crimes contra a ordem tributária.

Diante da atual conjuntura, nota-se que o fisco “ganhou” uma ferramenta a mais para coagir os contribuintes ao pagamento de tributos, por vezes se configurando, inclusive, como sanção política. Dessa forma, faz-se imprescindível o acompanhamento do dia-a-dia empresarial por advogados especializados na esfera tributária.

 

A Primeira Turma da Câmara Superior do Conselho de Recursos Fiscais entendeu que as alterações promovidas na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) não se aplicam ao CARF.

Os processos 10600.720035/2014-67 e 10600.720035/2014-67, analisados pela CSRF, tratam sobre a incidência de IRPJ e CSLL em virtude de verificação da impossibilidade de utilização de ágio nessa operação.

Importante relembrar que até meados de 2005, o CARF vinha adotando corrente formalista que acabava por aceitar operações como esta, tendo alterado seu posicionamento desde então a fim de se verificar a finalidade econômica das operações.

Neste contexto, vê-se relevante a análise do artigo 24 da LINDB, por meio do qual se determina que “a revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas.”.

Tendo em vista que a alteração citada foi realizada em março de 2018, concluímos que a aplicabilidade do citado dispositivo será aprofundada ainda tanto pela doutrina, quanto pela jurisprudência (administrativa e judicial).

Para o escritório Costa Pereira e Di Pietro Sociedade de Advogados, o artigo 24 da LINDB possui não só aplicabilidade aos julgamentos administrativos, mas também aos judiciais que vierem a ser resolvidos após a data da promulgação da citada alteração legal.

 

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por meio do julgamento do Recurso Especial n. 1.340.553 / RS, julgado no rito dos recursos especiais repetitivos, definiu que o prazo tratado pelo artigo 40 da Lei de Execuções Fiscais tem início imediato após a ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou de seus bens.

Dessa forma, na inércia da Fazenda Pública, após um ano da ciência, dará início automaticamente ao prazo prescricional quinquenal, sendo que a penhora será meio apta para o afastamento do curso da prescrição intercorrente.

A decisão é positiva não só aos contribuintes, mas à sociedade em geral, visto que tratou de delinear o procedimento da prescrição intercorrente. Em que pese a boa notícia, outras questões geram preocupação, notadamente as relativas à demora do judiciário, que poderá gerar distorções no entendimento acima firmado (nesses moldes, a súmula 106 do STJ).