Em meados de março de 2017 foi publicada a decisão no Recurso Extraordinário nº 574.706 (Tema 69), que determinou a impossibilidade de se incluir o ICMS na base do PIS e da COFINS, visto que não se configuraria como receita própria das empresas, mas do Estado.

Pois bem. O que não se esperava é que tal entendimento acabaria por desaguar em outra seara, no caso a penal, na qual, após a aludida decisão, tem se entendido que o simples não recolhimento do ICMS enseja o crime de apropriação indébita.

Aludida conduta possuirá enquadramento quando o ICMS for repassado ao cliente por meio do destaque em nota fiscais, entretanto não for pago pela empresa. Ou seja, os Tribunais Superiores têm entendido que o não repasse da receita tipicamente dos Estados, nos termos do RE nº 574.706, configura-se o citado crime.

No atual cenário, prudente relembrar que o Superior Tribunal Justiça já havia aplicado entendimento nessa linha – crime de apropriação indébita – por meio do HC 399.109/SC e, em decisão monocrática proferida em 18/09/2018 no Recurso Especial nº 1.598.005/SC, pelo ministro Rogério Schietti Cruz, o STJ manteve a mesma linha.

Importante pontuar que, antes do referido precedente, o mero não recolhimento de tributo não configurava crime, a menos que se incorresse em alguma das práticas da Lei nº 8.137/1990, que define os crimes contra a ordem tributária.

Diante da atual conjuntura, nota-se que o fisco “ganhou” uma ferramenta a mais para coagir os contribuintes ao pagamento de tributos, por vezes se configurando, inclusive, como sanção política. Dessa forma, faz-se imprescindível o acompanhamento do dia-a-dia empresarial por advogados especializados na esfera tributária.